Торговая марка поставляемого товара по 223 фз

Когда заказчик может закупать товар конкретной марки?

Торговая марка поставляемого товара по 223 фз

Статья актуальна на 3 декабря 2020

Может ли заказчик не писать формулировку «или эквивалент» в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ? Что учесть поставщикам в заявке и как смотрит ФАС на торговые марки без аналогов в описании закупки.

иллюстратор — Маргарита Федосеева

Эквиваленты товаров в закупках по 44-ФЗ

Одна из целей 44-ФЗ — дать возможность участвовать и побеждать в закупках как можно большему числу компаний, поэтому заказчики не могут указывать к товарам требования, которые ограничат число участников. 

Одним из таких ограничений может быть конкретный товарный знак, поэтому его нельзя указывать в описании закупки без формулировки «или эквивалент». Это дает участникам  возможность поставить товар с теми же характеристиками, которые требует заказчик, но от другого производителя. 

В конкурентных закупках есть всего два исключения, когда заказчик может запросить определенную марку товара (п.1 ч.1 ст.33 44-ФЗ):

  1. Товары других марок будут несовместимы с имеющейся продукцией. Так часто обосновывают закупку лицензий на компьютерные программы.
  2. Нужны запчасти и расходные материалы для техники. Например, оригинальные картриджи к принтерам, запчасти для автомобилей, расходные материалы к медтехнике и т.д.

Иногда наличие товарного знака обязательное условие для соответствия ГОСТу как в постановлении арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.2019 по делу  А27-20949 2018.

Также заказчик может прописывать конкретные характеристики материалов и товаров при выполнении работ: например, краски, напольные покрытия, окна и т.д. В этом случае участники пишут согласие выполнить работы с использованием этих товаров. 

В закупках у единственного поставщика по ст.93 44-ФЗ правила описания объекта из ст. 33 не распространяются. Заказчик имеет право купить товар определенной марки. 

Эквиваленты товаров в закупках по 223-ФЗ

Закон также обязывает заказчиков при описании закупки использовать фразу «или эквивалент» (п.3 ч.6.1 ст.3 223-ФЗ). Из этого правила тоже есть исключения. Заказчик может не давать поставщикам возможность поставить аналог, когда закупает:

  • Товары, которые нужны для взаимодействия с имеющейся продукцией. При этом другие с ней несовместимы.
  • Запчасти и расходники к имеющимся машинам и оборудованию. 
  • Товары для выполнения условий госзакупок по 44-ФЗ или других договоров, в том числе международных. 

Как правильно заполнить заявку, когда есть можно поставить эквивалент?

Если заказчик  указал формулировку «или эквивалент», придерживайтесь этих правил: 

  1. Если готовы предложить товарный знак, который описал заказчик, не дублируйте в заявке все технические характеристики. Хватит просто согласия  поставить товар (п.1 ч.3 ст. 66 44-ФЗ).
  2. Если хотите заменить товар на аналогичный, обязательно укажите все конкретные показатели и страну происхождения товара. Также можно указать товарный знак, если понимаете точно, какой товар поставите. Мы подробно разбирали с экспертами, можно ли не указывать товарный знак в заявке, но поставить товар определенного бренда. Если коротко: да, можно. 

    Не пишите формулировку «или эквивалент», в заявке можно указать только конкретные характеристики. 

    Не предлагайте аналогичный товар с улучшенными параметрами. Заказчик не допустит такую заявку к участию. Предложить улучшенный товар можно только на этапе исполнения контракта.

На что жаловаться в ФАС?

Важно понимать, что 44-ФЗ и 223-ФЗ выступают за конкуренцию между поставщиками, а не производителями. 

Например, в смете на ремонт крыши заказчик указал  тип кровли, который производит единственный завод в регионе. Оговорка «или эквивалент» отсутствовала. Но ограничением конкуренции это не будет, так как выполнить работы и поставить кровлю от одного производителя могут несколько поставщиков.  

Жаловать можно, если заказчик: 

  • Указал товарный знак, при этом не обосновал этот выбор и не разрешил поставить эквивалент.  
  • В качестве эквивалента указал один или несколько других конкретных товаров. Например, «компьютер персональный DEPO либо эквивалент Lenovo IdeaCentre». 
  • У вас есть доказательства, что товар может поставить только один поставщик, например, эксклюзивный дистрибьютор на Урале. 

В большинстве случаев ФАС считает ограничением участия в закупке ограничением конкуренции в закупке (п.2 ч.1 ст.3 223-ФЗ). Но если заказчик обосновывает невозможность купить эквивалент, решение выносят в его пользу. 

Эксперты ответят на ваши вопросы по теме статьи в первые сутки после публикации. Потом отвечают только участники закупок, а вопрос экспертам можно задать в специальной рубрике.

Источник: https://Zakupki.Kontur.ru/site/articles/1305-kogda-zakazchik-mojet-zakupat-konkretnuy-marky

О новых требованиях закона № 223-фз в части указания товарных знаков

Торговая марка поставляемого товара по 223 фз

Прошло более 7-ми месяцев с момента в вступления в силу новой редакции Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которая установила специальные правила описания предмета закупки при осуществлении конкурентных закупок.

В соответствии с требованиями пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)».

Большинство специалистов, читая эту норму, акцентируют внимание на последней фразе «(или эквивалент)» и дальше развивают тему о необходимости установления параметров эквивалентности закупаемого товара или отсутствии такой необходимости.

Однако, никто обычно не ставит вопрос о нелепости и неприменимости данной нормы закона с точки зрения действующего гражданского законодательства Российской Федерации, которое имеет следующие особенности.

Понятие товарный знак содержится в пункте 11 приложения № 26 «Протокол об охране и защите прав на объекты интеллектуальной собственности» к Договору о Евразийском экономическом союзе:

“Товарным знаком и знаком обслуживания (далее – товарный знак) является обозначение, охраняемое в соответствии с законодательством государства-члена и международными договорами, участниками которых являются государства-члены, и служащее для индивидуализации товаров и (или) услуг одних участников гражданского оборота от товаров и (или) услуг других участников гражданского оборота”.

Далее, в этом же пункте данного международного договора РФ содержится указание на виды товарных знаков:

“В качестве товарного знака в соответствии с законодательными актами государств-членов могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании”.

Аналогичная классификация видов товарных знаков содержится и статье 1482 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, товарные знаки представляют собой охраняемые словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации, служащие для индивидуализации товаров производителей.

Принципиальным отличием норм новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках в части описания предмета закупки от аналогичных норм  законодательства РФ о контрактной системе в части описания объекта закупки является возможность установления заказчиком  требований к закупаемым товарам, работам, услугам, которые влекут за собой обоснованное ограничение количества участников закупки.

Так, в силу прямого указания пункта 2 части 6.

1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках  в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Таким образом, новая редакция Закона № 223-ФЗ не запрещает включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, в том числе указание его товарного знака, которые свидетельствуют о его конкретном производителе.

При этом такие требования к закупаемому товару должны быть обоснованы (обусловлены) его спецификой.

 Данная особенность новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках позволяет осуществлять закупки товаров конкретных производителей при наличии соответствующего обоснования со стороны заказчика.

При этом законом установлены 2-ва варианта закупок товаров конкретных производителей:

Вариант 1: указание производителя товара с использованием его товарного знака;

Вариант 2: указание производителя без использования товарного знака.
В рамках реализации первого варианта от заказчика требуется сопровождать указываемый товарный знак словами «(или эквивалент)», за исключением случаев, прямо перечисленных в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках:

  • обеспечение взаимодействия несовместимых с другими товарными знаками товаров;
  • закупки товаров для исполнения государственных и муниципальных контрактов;
  • закупки товаров для исполнения обязательств по договорам, включающими необходимость указания товарного знака;
  • закупок запчастей и расходных материалов к машинам и оборудованию в соответствии с технической документацией.

При этом в новой редакции 223-ФЗ напрямую не указано, что в случае, если заказчиком осуществляется закупка товара с товарным знаком, которая не подпадает под вышеуказанные исключения, то заказчик обязан помимо указания фразы об эквивалентности устанавливать в описании предмета закупки и сами параметры эквивалентности закупаемой продукции. Однако, такая обязанность следует из требований действующего законодательства РФ о закупках и судебной практики его применения. В силу прямого указания пункта 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ о закупках в документации конкурентной закупки должны быть указаны иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика.
В пункте 1 Обзора Президиума Верховного Суда РФ от 16.05.2018 г. подчёркивается, что целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

В связи с этим одно лишь указание товарного знака, сопровождаемое только фразой «(или эквивалент)» без указания самих параметров (характеристик) эквивалентности, представляется ненадлежащим описанием предмета конкурентной закупки с точки зрения действующего законодательства РФ о закупках.

Выводы:

1. Существующая редакция пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках является практически нереализуемой в отношении большинства используемых в Российской Федерации товарных знаков, которые являются изображениями или комбинацией словесных и изобразительных обозначений, а также других обозначений товарных знаков, не являющихся словесными.

2. Фактически данная норма закона (п.  3 ч. 6.1 ст. 3 223-ФЗ) предназначена для закупки товаров, которые имеют только словесное обозначение товарного знака.

3. С учётом особенностей действующего законодательства указание товарного знака при описании предмета закупки целесообразно для заказчика лишь в случае, если закупка подпадает под одно из 4-х исключений, при наличии которых не требуется сопровождение товарного знака фразой об эквивалентности.

4. В рамках новой редакции Закона № 223-ФЗ о закупках заказчик вправе осуществлять закупки товаров конкретных производителей, если закупка таких товаров обоснована их спецификой.

При этом если заказчиком при описании закупаемых товаров конкретных производителей не используются средства их индивидуализации – товарные знаки, то установление параметров эквивалентности товаров при осуществлении закупки не является обязательным

Источник: zakupki-portal.ru
Подписаться

Международный форум по цифровой медицине – крупнейшее в России мероприятие, посвящённое цифровым технологиям в области здравоохранения. Форум состоится 2 апреля 2019 года в конгресс-центре Первого МГМУ имени И.М. Сеченова.

Порядок выпуска сертификатов ключей проверки электронной подписи (СКПЭП) кредитным организациям для использования в Единой информационной системе персональных данных разработан ФГБУ НИИ «Восход» и согласован Минкомсвязью.

Источник: https://iecp.ru/news/item/423027-o-novyh-trebovaniyah-zakona-223-fz-v-chasti-ukazaniya-tovarnyh-znakov

Что значит фраза «или эквивалент» в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ?

Торговая марка поставляемого товара по 223 фз

Очень часто заказчики предусматривают в закупочной документации возможность для участников поставить не конкретно указанный товар, а аналогичный ему или эквивалент. Закон о контрактной системе обязывает заказчика это делать.

Однако есть исключения, когда товар несовместимый или невзаимозаменяемый. Каких правил следует придерживаться в этом случае участникам, как правильно подготовить заявку, когда невозможно предложить эквивалент – разберемся в статье.

Товарный знак в 44-ФЗ

Понятие товарного знака напрямую связано с эквивалентностью товара в процедуре закупки. Однако 44-ФЗ не дает определения ТЗн. Его можно найти в ст.1477 ГК РФ.

Товарный знак – это исключительное право юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на продукцию, которое индивидуализирует эту самую продукцию.

Если исходить из того, что закон о контрактной системе закупок основывается на гражданском законодательстве, то товарный знак в 44-ФЗ — это уникальное указание производителя или самого товара, которое идентифицирует предмет закупки. Как правило, он сопровождается фразой «или эквивалент», кроме некоторых случаев.

Что такое эквивалентность в 44-ФЗ?

Одна из целей 44-ФЗ – обеспечивать принцип конкуренции и не ограничивать потенциальных исполнителей в участии.

Понятие «эквивалент» помогает соблюдать эти принципы и является одним из важнейших условий при оформлении заявки.

Организаторы торгов не могут указывать такие требования к предмету закупки, которые бы сократили число участников (п.1 ч.1 ст.33). Одним из таких требований является товарный знак.

Поэтому заказчики обязаны в описании закупки указывать формулировку «или эквивалент». Что это значит, найдем в п.1 ч.1 ст.33 44-ФЗ.

Это возможность использовать или поставить товар, отличный от того, который указал заказчик, с теми же характеристиками (показателями), но от другого производителя.

Такая продукция называется аналогом или эквивалентом. Разницы между этими понятиями для 44-ФЗ нет.

В электронных аукционах торговые марки используют при закупке продукции, либо если заключают договор на работы (услуги), для выполнения которых она используется.

Для более точного описания продукции заказчики в документации указывают страну происхождения товара, а также при необходимости:
  1. Товарный знак или его словесное обозначение.
  2. Знак обслуживания.
  3. Фирменное наименование.
  4. Патенты.
  5. Полезные модели.
  6. Промышленные образцы.

Если участник видит фразу «или эквивалент», он должен оценивать ситуацию как возможный выбор:

1) согласиться и поставить конкретную продукцию, заявленную заказчиком;
2) предложить аналогичный товар. Главное, чтобы конкретные показатели товара совпадали с показателями, указанными в техническом задании.

Как правильно заполнить заявку, если есть «или эквивалент»?

Если в документации организатор указал формулировку «или эквивалент», то исполнителю необходимо придерживаться следующих правил, чтобы не допустить ошибок:

  • если хотите предложить конкретно ту продукцию, которую описывает заказчик, а не аналог, то не нужно дублировать все технические показатели конкретные характеристики. Достаточно будет дать согласие на поставку товара (п.1 ч.3 ст.66 44-ФЗ);
  • если желаете заменить товар на аналогичный, то заполнять все конкретные показатели нужно обязательно. В этом же случае можно указать и товарный знак, если обладаете такой информацией;
  • на этапе заполнения заявки нельзя заменять товар на аналогичный с лучшими показателями. Заказчик такую заявку не пропустит. Такой товар можно предложить заказчику на этапе подписания контракта, путем подготовки дополнительного соглашения к контракту.

Например, в закупке на поставку бензопилы заказчик указал: марка Stihl или эквивалент:

ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕ

Поставка бензопилы

  1. Общая информация об объекте закупки:

1.1. Объект закупки: поставка бензопилы

1.2. Место поставки: Республика Алтай, г. Горно-Алтайск, пр. Коммунистический 56

1.3. Срок поставки в течении 10 календарных дней с момента заключения контракта.

1.4. Описание товара:

лота

Наименование закупаемого товараописание объекта закупкиЕд. изм.Кол-во
1.Бензопила STIHL MS – 180-16 или эквивалентМарка: STIHL MS – 180-16 или эквивалент

Конструкция: ручная

Мощность: не менее 1500 Вт / 2 л. с.

Шаг цепи: 3/8

Длина шины: не менее 35 см и не более 40 см

Емкость топливного бака: не менее 0,25 л.

Емкость масляного бака: не менее 0,145 л.

Функции и возможности: тормоз цепи

Ведомая звездочка: 6-зубчатая

Макс. скорость цепи не менее  согласно ISO 11681: MS 180, MS 180 C:22,3 м/сMS 180 2-MIX:24,8 м/с

Число оборотов на холостом ходу: не менее  согласно ISO 11681 +/- 50 об/мин 2800 об/мин

Двигатель: одноцилиндровый двухтактный

Гарантийный срок: не менее 12 месяцев

Шт1

Следовательно, контракт можно заключить на поставку бензопилы другой марки, но не отступая от указанных характеристик.

Заявка по неэквивалентному товару

Существует два исключения из правила про аналоги, которые изложены в п.1 ч.1 ст.33 44-ФЗ:

  1. Когда закупаются запчасти и расходные материалы к товару, который уже использует заказчик. Например, к многофункциональному устройству HP, согласно руководству по эксплуатации, подходят только оригинальные картриджи НР и никакие другие.
  2. Когда заключаете контракт на поставку (использование) товаров, совместимых с продукцией покупателя. Например, заказчик приобретает лицензию и дистрибутив исключительно программы Kaspersky, т.к. другие программы конфликтуют с корпоративной системой безопасности.

Вот пример технического задания на поставку оригинального товарного знака:

№ п/пНаименование и технические характеристикиКол-во

(шт)

1Оригинальный  картридж  Canon  С-EXV 40 для КМА Canon IR 1133А. Цвет печати — черный. Ресурс (количество качественных отпечатков) не менее 6000 копий на офисной бумаге формата А4.8
2Оригинальный Картридж  Canon 728 для КМА Canon i-SENSYS MF4890dw. Цвет печати — черный. Ресурс (количество качественных отпечатков) не менее 2100 копий на офисной бумаге формата А4.15

Нужно ли указывать «или эквивалент» во всей документации, где встречается товарный знак?

Формулировку «или эквивалент» в документации необходимо указывать везде, где встречается тот или иной товарный знак. Хотя контролирующие организации часто не обращают внимания на такие нарушения. Описание предмета торгов, в том числе указание фразы «или эквивалент», для заказчика очень важно.

Так как, с одной стороны, можно заработать штраф и понести административную ответственность за то, что не соблюдается закон о конкуренции.

И с другой стороны, можно получить много запросов на разъяснение, или (что еще страшнее!) — жалобы в ФАС от участников закупки на неправильно составленную документацию.

Участнику тоже следует самым внимательным образом подходить к изучению документации на предмет наличия фразы «или эквивалент». Это поможет правильно подготовить заявку и быть уверенным, что ее не отклонят.

Как регулируется эквивалент по 223-ФЗ?

В 223-ФЗ не указываются, какие отличия есть между аналогом и эквивалентом. В п.3 ч.6.1 ст.

3 223-ФЗ говорится, что если заказчик в описании объекта торгов указывает товарный знак, то он предусматривает возможность поставки эквивалентного товара, прописывая это условие в тексте документации.

Следовательно, эти понятия являются словами-синонимами в контексте закупок по федеральному закону № 223.

Из этого правила есть исключения. Заказчик не может прописать возможность поставить аналог, если приобретает:

  • товары, которые взаимодействуют с продукцией, которую использует заказчик, а другие с ней несовместимы;
  • запасные части и расходники к машинам и оборудованию, которые применяет заказчик. В этом случае организаторам торгов следует руководствоваться технической документацией и инструкциями по эксплуатации этих машин и оборудования;
  • товары, необходимые для выполнения условий госзакупки по 44-ФЗ;
  • продукцию с конкретными товарными марками, знаками обслуживания, патентами, полезными моделями, промышленными образцами, местом происхождения продукции, производителем, если это отражено в условиях международных договоров РФ или условиями договоров юрлиц, которые указаны в ч.2 ст.1 223-ФЗ для выполнения этими компаниями обязательств по совершенным сделкам с юрлицами, в т.ч. зарубежными предприятиями.

223-ФЗ также, как 44-ФЗ обязывает организаторов торгов прописывать фразу «или эквивалент». Заказчик посредством положения о закупке определяет порядок проведения тендера. При этом, в некоторых случаях, целесообразно устанавливать требование поставки товара с конкретным товарным знаком без возможности поставки аналогов.

ФАС России в большинстве случаев расценивает указание конкретного товарного знака как создание исполнителям преимущественных условий участия в закупке, что запрещено п.2 ч.1 ст.

17 135-ФЗ и как нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции (п.2 ч.1 ст.3 223-ФЗ).

 Однако, как видно из судебной практики, если заказчик обосновывает невозможность поставки эквивалентов, то суды становятся на его сторону.

Вам также может понравиться

Источник: https://azbukatenderov.ru/uchastniku-zakupok/chto-znachit-fraza-ili-ekvivalent-v-zakupkax.html

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.